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企业担保相关法律问题研究日期:2014-04-29   来源:国新能源  阅读:  字体:    打印

          一、问题的提出

        2005年我国《企业法》修改之时,充分注意到企业“滥保”所带来的弊端,于第 16 条明文规定: “企业向其他企业投资或者为他人提供担保,按照企业章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议; 企业章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”( 第款) “企业为企业股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”( 第 2 款) “前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”( 第 3 款) 。其中,第 1 款是关于企业对外提供普通担保的规定; 第 2 款是关于企业对外提供关联担保的规定;[1]第 3 款是企业关联担保决议时的表决权排除规则。这一规定明确了企业担保的决策机构和程序、企业关联担保的特殊规则,旨在防杜企业担保中的乱象。[2]

        但是,该条采取了我国立法中通行的做法,没有规定违反该条的法律效果,而法律责任一章亦未对此加以明确,这就给该条的司法适用留下了很大的说明空间。仅就目前所见的各级法院的裁判案例来看,上述规定并没有给企业担保纠纷的处理带来多大的确定性,相反却造成了新的说明困境和裁判不一,影响了人民对法律的信赖。目前的争议问题主要集中于以下几点: 第一,《企业法》第条的规范性质是什么,是任意性规定,还是强制性规定? 是管理性强制性规定还是效力性强制性规定? 企业违反该条规定对外提供担保的效力如何认定? 第二,担保权人[3]在接受担保之前是否有义务审查担保人的企业章程及企业章程中所指定的担保决策机构的决议? 企业章程是否具有对抗第三人的效力? 担保人企业的法定代表人违反规定以企业名义对外签署担保合同时,如何判断担保权人是否知道担保人的法定代表人或负责人超越代表权限? 第三,企业章程对企业担保事项未作记载时,企业是否具有对外担保的能力? 在企业治理结构上,应由哪个机构来决定企业对外担保事项如此种种,亟待理论上的澄清。

        二、任意性规定抑或强制性规定? 管理性强制规定抑或效力性强制规定? ---以《企业法》第 16 条为分析对象

        新企业法施行之后,法院普遍的裁判进路是: 先认定违反《企业法》第 16 条越权担保的事实,再识别法条的规范性质,然后得出担保合同是否有效的结论。这一思路在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的说明( 二) 》( 以下简称《合同法说明( 二) 》) 施行之后尤为明显。如此一来,越权担保的效力就完全取决于主审法院对《企业法》第 16 条规范性质的认定: 如果认定其为效力性强制性规定,则越权担保合同无效; 如果认定其为管理性强制性规定或任意性规定,则越权担保合同有效。[4]这一裁判路径仅从规范性质出发来简单地判断违反该条的担保合同的效力,忽略了法条本身的规范目的和规制对象。

        学说和裁判上就《企业法》第 16 条的规范性质主要存在以下观点: 第一,任意性规定说。此说认为,《企业法》第 16 条并非强制性规定或禁止性规定,而系调整企业内部股东之间权利义务的规范,其目的在于加强企业内部管理和监督,对企业以外的其他人并不具有对抗效力或拘束力。[5]第二,管理性强制性规定说,其理由是: 该条并没有规定违反该条将导致担保合同无效,而且,如认定担保合同有效,可能损害的是企业股东的利益,而非国家利益和社会公共利益。因此,违反该规定的后果是当事人可能遭致其他法律责任,但不影响担保合同的效力。[6]第三,效力性强制性规定说。从立法背景和宗旨来看,新企业法为了防杜原企业法欠缺相关规定所造成的控股股东和企业高管滥用企业资产对外提供担保,严重损害和威胁企业中小股东和债权人的利益的现象,增设第 16 条及相关条款,旨在保障企业提供担保时遵循严格的决策程序,而且也在警示担保权人严格审查担保合同的签约程序,以防范担保无效的法律风险。[7]企业法上有关企业担保的规定不仅拘束企业及其股东、董事、高级管理人员,也拘束担保权人,从而遏制企业的无序、恶意担保行为的发生。[8]

        上述三种观点通过对《企业法》第 16 条规范性质的认定来判断违反该条规定签订的担保合同的效力,且都有司法实践的支撑。但这一论证模式又存在先天的不足,通过确定法条的规范性质进而判断担保合同效力的法律适用方法存在循环论证的逻辑错误: 法条之所以为效力性强制性规定,是因为它能影响合同效力; 合同效力之所以被否定,是因为它违反了效力性强制性规定。《合同法说明( 二) 》将影响合同效力的“法律、行政法规的强制性规定”限缩说明为“效力性强制性规定”,已经给司法实践带来了极大的困拢,妨碍了法官释法的能力性和裁量权的合理运用,增加了法律适用的不确定性,已然成为法官恣意裁判的工具。[9]

        笔者以为,《企业法》第 16 条除了规范企业担保内部决策程序之外,还兼有规制企业担保能力的性质,在一定程度上体现了企业担保自由。通说认为,“规定私法自治以及私法自治行使要件的规范”、“为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范”系属强制性规定,[10]《企业法》第 16 条因其对企业担保能力( 私法自治) 及其限制的规定,而成为强制性规定,此点应无疑议。同时,第 16 条多处出现的“不得”、“必须”,从另一个角度体现出强烈的强行性色彩。[11]上述第一种观点认为《企业法》第 16 条系任意性规定,值得商榷。

        《合同法说明(二) 》第 14 条将“强制性规定”区分为“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”,[12]并规定违反法律和行政法规中的效力性强制性规定的,才会导致合同无效,“既完善了合同无效制度,对敬重当事人意思自治、严格适用合同无效制度、促进经济发展和创新同样意义重大。” [13]但区分这两者又谈何容易。

        司法说明的起草者们就此给出了正反两个识别标准。在肯定性识别上,如果该强制性规定明确规定了违反的后果是导致合同无效,则属于效力性强制性规定; 法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,也属于效力性强制性规定。在否定性识别上,法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的,一般不属于效力性强制性规定。[14]但这些认定标准颇值质疑,就第一个肯定性识别标准而言,既然法律、行政法规已明定违反强制性规定将导致合同无效,还有什么必要去识别它为效力性强制性规定? 更何况现行法上明令违之将导致合同无效的一些强制性规定,在性质上却属于管理性规定。例如,《最高人民法院关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的说明》第 1 条明确规定: “建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第( 五) 项的规定,认定无效: ( 一) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; ( 二) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; ( 三) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”在这里,建筑法上关于承包人资质的规定应为市场准入型管理性强制性规定,但司法说明却将之做了无效处理。就第二个肯定性识别标准而言,违反国家利益和社会公共利益本身即为导致合同无效的判断因素之一( 《合同法》第 52 条第 1、4 项) ,根本无须借助效力性强制性规定( 《合同法》第 52 条第 5 项) 的识别来认定合同无效。就否定性识别标准而言,可以说这根本就不是什么效力性规定的认定标准,而只是在认定了某一强制性规定为管理性强制性规定之后符合逻辑的推论---因为不是管理性强制性规定就是效力性强制性规定。由此可见,前述效力性强制性规定的所谓识别标准对审判实践并无多大价值。

        《合同法说明二》第 14 条将《合同法》第 52 条第 5 项规定的“强制性规定”限缩说明为“效力性强制性规定”,虽然在一定程度上维系了私权交易的效力,但却给该项的适用带来了新的困扰,因为某些违反管理性强制性规定的合同,同样无效,[15]已如前述。可能是意识到上述司法说明中的问题,最高人民法院在其后颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的引导意见》第条明确指出: “人民法院应当注意根据《合同法说明( 二) 》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效; 违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”这一规定被迫改变了“违反效力性规定,无效; 违反管理性规定,有效”的两分式格局,尤见违反强制性规定效力判断上的复杂性。

           前述《引导意见》第 16 条提供了识别效力性强制性规定的多种考虑因素: “人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”这似乎又使大家回到了原点。先根据法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益以及规范所规制的对象之后,再来判断强制性规定的类型。果若如此,前述限缩说明的方法即值得检讨。大家为何不直接去规定违反强制性规定将导致合同无效的考量因素,而要借助效力性强制性规定这一“中介”,先认定某些强制性规范属于效力性规定,再进而认定合同无效呢? 大家试图借以解决问题的制度设计,却又造成了新的问题,不能不说是制度设计时的一大败笔。

         比较法上鲜少将强制性规定的这种区分定为明文的。[16]但有一点在学说上是共同的: 并非违反法律强制性规定的合同一律无效,应将法条的规范目的、相冲突的法益以及规范对象等综合起来进行考量以认定违反了强制性规定的合同的效力。[17]其中,规范目的是第一位也是最重要的考量因素。[18]仅就《企业法》第 16 条的规范目的而言,有学者认为系“为了对企业担保行为的内部决策程序进行规范,是为了实现管理的需要,而不是禁止企业对外提供担保或否定企业担保的效力”,[19]既然企业法将企业担保交由企业自行决定,那么违反企业法规定的企业担保行为,就不应纳入无效的范畴。[20]

         笔者对此不敢苟同。在企业法修订立法过程中,“有些常委委员和地方、部门、企业提出,企业为他人提供担保,可能给企业财产带来较大风险,需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多,企业法对此需要加以规范。” [21] “我国立法机关对企业担保问题做出如此严厉的规定,盖源于我国企业企业在过往的活动中极度忽视股东利益,任由法定代表人或者控股股东通过担保谋求一己私利而损害企业利益的行为泛滥,使得企业治理结构丧失制衡功能,特别是上市企业问题更加严重。” [22]如果不将该条规定的企业担保行为认定为无效,则无法达到上述规范目的,企业违规担保现象必定会有增无减,企业股东、债权人利益将进一步受损。同时,应当注意的是,所谓企业担保自由,只是有限制的自由,是在满足《企业法》第 16 条规定之下的自由,超过限定范围内的自由理应得到否定评价。

          综上,《企业法》第 16 条在规范性质上应当属于效力性强制性规定,即使将其认定为管理性强制性规定,违之亦应认定为无效。由此,界定《企业法》第 16 条的规范性质意义并不大。“第 16 条究竟为任意性规范抑或强制性规范,或者效力性强制性规范还是非效力性强制性规范,并不能直接成为认定企业与第三人之间法律行为效力的裁判依据。试图仅从规范性质的角度分析企业对外担保或投资行为的效力,有悖于第 16 条的立法目的。” [23]在相关争议中更应去关注《合同法》第 50 条对于越权担保的适用问题。

          三、越权担保中担保权人善意和恶意的判断--以《合同法》第 50 条的说明适用为中心

          就前文所述,对《企业法》第 16 条规范性质的判断实际上体现了法官在企业担保问题上的利益衡量,但在法律已做利益衡量的情况下,法官是否还有二次利益衡量的必要? 笔者认为,大家完全不必从规范性质入手来机械地( 抑或能动地) 看待问题,而更应该去探寻违反《企业法》第 16 条规定对外提供担保的行为外观表象,进而去寻找相应的规范基础,得出相关担保行为的法律效果。

          违反《企业法》第 16 条规定的担保行为大抵表现为: 企业章程中已对企业担保的决策机构、担保限额、表决程序等作了规定,但企业法定代表人或委托代理人不顾企业章程的限制,对外签署了担保合同,即所谓越权担保。[24]此时,思考的路径首先是该代表行为是否对企业有效,如果该代表行为对企业无效,则无所谓企业担保问题,自无《企业法》第 16 条规范性质的讨论空间; 如果该代表行为对企业有效,越权担保行为是企业的行为,接下来才有了《企业法》第 16 条规范性质讨论的可能。准此,大家的视角就回到了《合同法》第 50 条关于越权代表行为的效力认定上。

         《合同法》第 50 条规定: “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”这里,所谓“该代表行为有效”,是指法定代表人超越权限订立的合同应当视为法人的行为,合同并不因此而无效,法人仍应承担责任,[25]法人不得以其法定代表人超越权限为由否定合同对企业的效力。[26]依反面说明,如果相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限,则越权行为对法人无效。[27]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的说明》( 以下简称《担保法说明》第 11 条规定: “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”将合同法越权代表的规定落实到担保领域。[28]由此可见,越权担保是否对企业有效,则取决于相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越了权限。[29]这一规则本身旨在保护善意相对人的信赖利益,[30] “法律不宜保护恶意第三人”。[31]判断相对人--担保权人的善意、恶意( 知道或者应当知道) 也就成了焦点。企业章程中对企业担保问题的规定是否构成担保权人“知道或者应当知道”的内容? 亦即担保权人是否有义务查阅企业章程,并进而依企业章程的规定审查企业担保决策机构的决议?

         就担保权人是否有义务查阅企业章程的问题,存在几种不同的观点: 第一种观点认为,企业章程对担保权限和程序的设定只是内部规范,即使企业章程在企业登记机关备案或通过其他途径予以公示,也仅属于企业内部治理规范性文件,不具有对世效力。[32]企业章程对法定代表人权限的限制并不具有对抗第三人的效力,要求担保权人审查企业章程既不符合实际,也有违公平,更增加了交易成本,并进而降低了担保权人交易的积极性,不利于活跃交易和促进经济发展。[33]第二种观点认为,担保权人对于担保人企业章程负有审慎的审查义务。《企业法》第 16 条既然将企业担保的决策机构、权限等定为明文,即具有普遍适用效力,担保权人在与企业签订担保合同时,就应当注意到法律的既有规定。这种法定决策程序既是对企业的限制和要求,也是对担保权人的限制和要求,因此,担保权人有审查企业章程的义务。[34]第三种观点认为,企业形态不同,担保权人的义务标准亦不同。上市企业的企业章程不仅备案于企业登记机关,而且还备置于企业住所,[35]具有较明显的公示性,担保权人理应知道企业章程中对企业担保的记载; 但非上市企业的企业章程查询不易,而在交易实践中亦不宜苛求任何人在交易之前均去查询相对人的企业章程,准此,非上市企业的企业章程不具有公示效力,不能以企业章程上的记载推定担保权人知道企业担保的限制。[36]第四种观点认为,企业章程并不当然具有约束担保权人的效力。就普通担保而言,企业章程仅对企业、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力( 《企业法》第 11 条) ,如果担保权人不在上述范围之内,即不受企业章程中关于企业担保决策机构、担保权限规定等的约束,也不因企业章程中对企业担保事项的记载,就推定担保权人知晓越权担保中的法定代表人超过代表权限; 就关联担保而言,因为立法中明确规定关联担保应经股东( 大) 会决议,任何人对立法规定均应知晓,如未经股东( 大) 会决议即对外提供担保,担保权人属于知道或应当知道法定代表人超越权限,从而该担保行为对企业无效。[37]

         笔者赞同第二种观点,理由如下:

         第一,法律既已公布即具有公开宣示效力,《企业法》第 16 条对企业担保的限制,担保权人即应知晓。[38] “任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律”。[39]罗马法谚有云: “不知法律不免责。”法律理所当然地对任何人产生效力,亦即任何人无论其是否实际上已经知悉法律规定的内容,都将一视同仁地推定为其已确定无误地知悉了法律规定的内容。[40]企业法既已将企业担保的相关规定定为明文,担保权人自应遵守,担保权人也就负有查阅企业章程的义务。这一义务在性质上属于担保权人为控制交易风险的注意义务的当然内容,企业章程中对企业担保的规定也就成了担保权人“知道或者应当知道”的内容。《企业法》第 16 条的立法理念之一就是将企业对外提供担保时的内部决策程序、决策权限在企业法总则之中晓谕公众,以图发生一体遵循的立法效果,该规定不仅调整企业内部管理事务,而且也规范企业外部交往事务。[41]

         第二,就企业章程是否具有对抗第三人的效力,历来都存在不同主张。肯定说者认为,“在企业登记机关登记在册的企业章程具有对抗第三人的效力”,“企业章程的对世效力不仅意味着善意第三人对企业章程的信赖受到维护,还意味着非善意第三人要受到企业章程的记载事项的对抗” [42]否定说者认为,《企业法》第 11 条第 2 款明确规定企业章程仅对企业、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,法律并未将企业债权人纳入企业章程约束力的射程之内,亦即企业章程仅仅只具有内部约束力,仅对企业内部人有效,不能对抗第三人。[43]笔者认为,以企业章程效力范围的一般原理来讨论企业章程中企业担保规定的对外效力,意义不大。企业担保非属企业经营事项,自不应受推定知悉规则和越权理论( ultra vires) 的约束。肯定说以上述广受诟病的两个理论为基础,[44]不适用于企业章程中企业担保这一异常规定。否定说仅从《企业法》第 11 条的说明出发论证企业章程不具有拘束企业外部人的效力,属于以偏盖全。在交易相对人已经知道企业章程内容的情况下,其理应负审慎的注意义务,去审查双方之间的交易是否违反对方企业章程的规定,此时,双方均对交易产生了合理的预期。在这种情况下,否定企业章程对交易相对人的效力,显然有失公平。此外,否定说并未考虑企业担保这一例外情形。从《企业法》第11 条、第16 条的体系说明出发,在企业法将企业担保问题授权企业章程做出规定的情况下,担保权人理应知道企业章程可能会对企业担保问题做出规定,此际,企业章程就成了担保权人控制交易风险的必查文件。信贷评审实践中,商业银行均要求担保人提供营业执照、决议文件、法定代表人身份证明以及其他附属资料,[45]即为著例。在企业章程已经作为担保权人评估担保风险的重要文件的情况下,否认企业章程有关企业担保事项对于担保权人的约束力,即失去了依据。正如有学者指出的那样,“企业章程因实行企业法的强制性规定会使得相关内容在一定条件下具有对外效力”,“交易第三方不得以没有审查企业章程的相关内容为由进行抗辩而规避审慎失察所带来的交易损失”。[46]换一个角度讲,可以不去争论企业章程是否具有约束第三人的效力,仅从风险控制的视角,担保权人理应查阅企业章程,以探知担保人提供适格担保的要求,从而保障放贷资金的安全,如若疏于查阅,其权利自不应得到法律的惠顾。

        第三,以查询企业章程不符合实际为由而否定担保权人为控制担保风险而查阅担保人企业章程的义务,有失偏颇。企业法已明定社会公众可以向企业登记机关申请查阅企业章程,实践中查阅企业章程不易,只能说明企业登记机关并未践行法律赋予它的义务,亟待在登记实践中予以纠正。至为关键的是,担保权人查阅企业章程并非只有赴企业登记机关查询一途,担保权人完全可以要求担保人直接向其提供企业章程。信贷实践中,商业银行并未赴企业登记机关查询担保人的企业章程,而是要求担保人提交的相关文件将企业章程纳入其中。至于担保人提供的企业章程是否有伪造、变造之嫌,则属于另外一个问题,即担保权人对企业章程是形式审查还是实质审查。一般认为担保权人仅需负形式审查之责,只要其善尽注意义务并未发现企业章程及其有关企业担保的记载有伪造、变造等情形,其信赖企业章程并与之进行担保交易,其利益即应得到保护。由此可见,第三种观点和第四种观点区分上市企业与非上市企业、普通担保与关联担保等不同情形将查阅企业章程义务作区别对待,也就失去了正当性。

         第四,以交易成本的考量为由而否定担保权人查阅企业章程的义务,系以企业一般( 正常) 经营事项的风险控制模式简单套用于担保交易,不足采。就正常经营事项,基于交易成本的考量,一般并不要求交易相对人负有查阅企业章程的义务,企业章程中的记载对一般的交易相对人并无拘束力,此乃基于交易安全和效率所作的理性选择。但就企业担保事项而言,其在性质上非属企业经营事项( 容后详述) ,且企业担保多发生于银行信贷实践之中,商业银行为信贷资金的安全,同时其在担保交易关系中纯获利益,理应负担较重的审查义务。所谓交易成本的高低,实为相对的概念,交易标的额的大小、交易相对人的信用状况、彼此之间过往的交易惯例等等,无不在考量之列。担保交易本身系为担保主债务的清偿而生,本身就是一个复杂的( 抑或是多余的) 交易,自应付出更多的交易成本( 而不管这一交易成本最终由谁来承担) 。“企业法基于资本维持原则和企业社会责任的考虑而向担保接受方分配程序性的注意义务也是符合企业法原则的”,[47] “加重担保受益者的义务,有助于体现社会公平,也有助于构建平衡的商业关系”。[48]

         由此可见,从交易风险控制的角度,担保权人自应查阅企业章程,并以此证明自己的善意第三人身份,这对于规制企业越权担保,减少越权担保纠纷,促进担保业务的良性发展均大有助益。在承认担保权人对企业章程负有查阅义务的情形下,担保权人依企业章程的指引,进一步对企业章程规定的担保决策机构的企业担保决议进行审查。但担保权人对相关企业决议的审查只是形式审查,对决议上签名的真伪、会议程序是否合法,内容是否真实等实质内容无须审查。[49]

         综上所述,担保权人怠于查阅企业章程、审查企业担保决策机构的决议时,并不构成担保人企业越权担保时的善意,而属于“相对人知道或者应当知道其超越权限”的情形,担保权人自不得主张适用表见代表,越权代表( 担保) 行为对企业不生效力。“法律关于董事、高级管理人员的权力限制规定,推定为任何人都知晓,故不存在善意第三人的保护问题。” [50]

          四、企业章程对企业担保事项未作记载时担保决策机构的确定--以企业治理结构的分权与制衡为中心

         担保权人查询企业章程后,发现企业章程对企业担保事项未作记载,此时,担保权人是否能够接受该担保人提供的担保? 如果可以接受,担保权人应当善尽何种程度的审慎注意义务才能构成善意,并使其信赖利益得以保护? 这里涉及两大问题: 第一,企业章程对企业担保事项未作记载时,企业的对外担保能力问题; 第二,企业章程对企业担保事项未作记载时,企业担保决策机构的确定。其中,第一个问题是讨论第二个问题的前提。

       (一) 企业是否具有对外担保的能力?

          有观点认为,企业担保系无偿行为,与企业设立本旨不符。《企业法》第 16 条通过对企业担保决策权的规定限制了企业的担保能力,既然企业章程中对企业担保事项未作记载,除了以担保为主业的企业之外,企业即无对外担保的能力。“如果企业章程中没有规定企业可以对外提供担保,无论是董事会决议或者股东会决议、股东大会决议,企业对外提供担保都因违反了新《企业法》第 16 条的规定而无效。” [51]笔者以为,企业章程对企业担保未作记载,不能作为否定企业担保能力的理由。

          第一,仅就《企业法》第16 条的文义,尚无法得出否定企业担保能力的结论。依《企业法》第16 条的规定,企业可以通过制定企业章程,自行决定本企业为他人提供担保的决策机构,因此,企业从事担保行为原则上属于企业意思自治的范畴,法律对此不作限制。[52]企业是否为他人债务提供担保,并在担保实现条件成就时承担担保责任,完全是企业自己的事情,只要作为企业所有者的股东同意,以企业资产为他人债务提供担保,法律自无不许之理。即使在管制更为严格的旧企业法之下,不允许董事会做出企业对外担保的决策,但仍然认可股东( 会) 对外提供担保决议的效力。[53]由此可见,在管制较为宽松的新企业法[54]之下,已然允许董事会依企业章程的规定对外提供担保,第16 条在说明上自不属于对企业担保能力的剥夺。

          第二,不能仅以企业担保的无偿性而否定企业担保能力。在我国企业法之下,企业是以营利为目的的社会法人,营利性决定了企业的设立本旨和存在目的就在于追求超出资本的利润,并将利润分配于股东。[55]但企业对外提供担保,在主债务人不清偿债务,极易遭致企业为他人债务承担清偿责任,且企业对外提供担保无法从主债务人处取得相应对价,由此可见,企业担保的无偿性决定了企业对外担保本身并不具有营利性,亦即此行为与企业的设立本旨和存在目的有违。[56]正是基于此,企业担保并不属于企业经营事项,有一些国家或地区并据此原则上禁止企业对外提供担保。[57]但企业担保的无偿性并不能否认企业担保行为为企业所带来的可能的利益,例如,企业出于期待在自身需要担保时能获得相应担保的考量,为其他企业提供担保,此时企业担保的“对价”即为取得被担保人为自己提供担保,自是理性选择; 再如,企业基于生产经营需要,为产业链中的上下游企业提供担保,也是为自己赢得更多的商业机会、获得更加稳定的商业伙伴提供了可能。

         第三,《企业法》第 16 条已将企业担保问题留由企业章程去规定,在一定程度上体现了企业章程自由,并未否定企业担保能力。在说明上,即使企业章程未作规定,但股东( 大) 会决议企业可以提供担保时,可视为股东( 大) 会对企业章程的修改,只需达到法定的大多数决,自不应否定企业担保的效力。因此,在企业章程对企业担保问题未作规定的情况下否定企业担保能力,理由尚不充分。

       (二) 企业担保决策机构是董事会还是股东( 大) 会?

         在承认企业具有对外担保能力而不管是否企业章程作了相关记载的前提下,确定企业担保决策机构并进而审查该机构的决议就成了担保权人注意义务的重要内容。

         就企业章程对企业担保事项未作记载时企业担保决策机构的确定,学术界和实务界素有不同观点第一种观点认为由股东( 大) 会作为企业担保决策机构,因为既然企业章程未作规定,即可认为股东未通过企业章程授权董事会对企业担保问题做出决策,董事会自无企业担保决策权。第二种观点认为,由股东( 大) 会或董事会作为企业担保决策机构均可。其主要理由在于: 《企业法》第 16 条规定了担保权人的最低注意义务,只要担保权人在接受担保时审查了担保人的企业决议即可,无论该决策是由股东大) 会做出的还是由董事会作出的,担保权人均已尽注意义务。第三种观点认为企业形态不同,企业担保决策机构亦不同。其中,股份有限企业应由董事会作出企业对外担保决议; 有限责任企业应由股东会做出企业对外担保决议。[58]第四种观点认为,企业担保行为本质上属于经营行为,当不具有负外部风险性时担保决定权自然授予董事会; 当担保行为产生负外部风险性时,担保决定权应复回于股东( 大会。论者进而认为,上市企业对外担保的决定权原则上复归于股东大会; 有限责任企业对外担保的决定权可视担保额占企业注册资本( 或净资产) 的比例来综合考量。[59]

        笔者赞同第一种观点,主要理由如下:

        第一,企业担保事项并非企业经营事项,非属董事会职权的当然范围。在我国目前企业治理结构之下,企业股东( 大) 会是企业的权力机构( 《企业法》第 37 条、第 99 条) ,依企业法的规定行使职权; 企业董事会是企业的实行机构,在股东( 大) 会授权范围内,对企业的日常事务进行处理,对企业经营做出决策。[60]在我国现行企业法之下,“决定企业的经营方针和投资计划”是股东( 大) 会的职权( 《企业法》第条第 1 款第 1 项、第 100 条) ,但“决定企业的经营计划和投资方案”是董事会的职权( 企业法第 47 条第 3 项、第 109 条第 4 款) 。如何区分“经营方针”和“经营计划”、“投资计划”与“投资方案”,已经成为企业治理结构中权力制衡的关键。一般认为,在所有权与经营权分离的原则之下,企业股东不直接实行企业业务,而是由股东( 大) 会选出董事,组成董事会,由董事会具体进行企业的活动。[61]仅就《企业法》第 47 条而言,董事会享有企业经营管理中的绝大多数权力,这就意味着,在企业经营上,股东( 大) 会的权限被极大地削弱。[62]但就该两条的文字表述大体可以得出这样的结论: “更宏观、更根本”的经营决策权属于股东( 大) 会,董事会所谓经营决策权仅仅是股东会“经营方针”和具体落实。[63]由此可见,由于企业担保行为并非企业经营事项,董事会未经股东( 大) 会授权,自无决定权。正是在这一认识之下,新企业法才专门从企业担保决策权的角度规定了企业为他人提供担保的决策机构。[64]有观点认为: “董事会是企业的经营决策机构,企业对外担保作为一项关系企业重大利益的盈利行为,属于董事会的职权范围,理应由董事会做出决议。” [65]企业对外担保根本不可能为企业带来盈利,已如前述。这一观点以企业担保是盈利行为为出发点,实不足采。

         第二,在企业治理结构中素有股东( 大) 会中心主义和董事会中心主义之争,两者区分的实质在于企业经营决策权的重心由谁执掌。在市场经济高速发展的形势之下,西方诸国均发生了所谓股东( 大会中心主义向董事会中心主义的变迁,完成了企业所有与企业经营的分离。[66]我国企业法上究竟系采股东( 大) 会中心主义还是董事会中心主义? 通说以为,两者区分的标准有二: 一是哪一个机构享有经营管理企业的实质决策权( 如是否引进授权资本制) ; 二是立法者没有明确列举的剩余权力由谁行使我国企业法上并未明确将经营权垄断于董事会之手,更未引进授权资本制,同时也未明确规定股东大) 会依企业法或章程行使的决策权之外的其他权力皆由董事会行使。所以说我国基本上采取股东大) 会中心主义。由此可见,企业章程未对争议决策事项做出明确划分的,应按照股权主权思想,将该事项说明为股东( 大) 会的决策事项。[67]因此,企业章程中对企业担保事项未作规定时,理应由股东( 大会作为企业担保决策机构。

        第三,《企业法》第 16 条第 1 款将企业担保决策机构授权企业章程在股东( 大) 会和董事会之间选择,仅此并不能当然说明董事会就企业担保事项当然享有决策权。在说明上,企业章程本属股东全体通过的文件,即使企业章程规定由董事会就企业担保事项做出决策,亦只能说明股东将企业担保的决策权概括授权给董事会行使。在企业章程中未将企业担保决策机构授予董事会的情况下,董事会自无企业担保事项的决策权。

         综上,在企业章程未就企业担保问题做出规定的情况下,企业并不丧失对外担保能力和资格。从我国目前企业治理结构的分权和制衡出发,此际应由企业股东( 大) 会享有企业担保决策权 。实践中,许多企业的董事会和股东( 大) 会的组成人员具有一致性,如果企业仅提交董事会就企业担保问题的决议,如何认定其效力? 这涉及对企业机关意思表示的说明问题。此时,董事会决议可以说明为股东( 大) 会决议,只不过表决权的分配和计算存在重大区别,如果投赞成票的董事所持股权已经占据 2 /3 以上( 股东会大多数决的标准) ,董事会就企业担保问题的决议就可以说明为有效的股东大) 会决议。

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